通奸罪是否一定要抓奸在床才能成立？这个问题就像问杀人罪是否一定要当场看到白刀子进，红刀子出，有人死了才会成立？或是小偷当场被活逮才会成立窃盗罪一 样，当然不是。因为前述情形都是犯罪在实施中或实施後即时发觉之现行犯（刑事诉讼法第八十八条第二项），然而绝大部分犯罪往往都是在事後才被发觉，但我们 不能因此说它就不是犯罪，问题是如何去认定的问题。所以刑事诉讼法第一百五十四条规定：「犯罪事实应依证据认定之，无证据不得推定其犯罪事实。」这里的证 据系指证据能力，也就是证据资格。要取得「证据能力」须经过严格的证明程序，包括法定证据方法（被告、证人、文书、监定、勘验）和法定调查程序，刑事诉讼 法对此订有详细的规定。於具备证据能力後则有所谓证明力的问题，法律对此采自由心证原则，即关於如何评价证据之证据价值（证明力）的原则。至於有罪之判 决，必须证明至何等程序，最高法院曾谓：认定犯罪事实所凭之证据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内；但无论其为直接或间接证据，其为诉讼上之证 明，必须达於一般人均可得确信其为真实的程度，而无合理之怀疑存在时，始得据为被告有罪之认定（最高法院七六年台上四九八六号判例，八十七年台上一五四二 号判例）。所以通奸罪即使不是捉奸在床，但若从其他证据方法中，（例如目击者看到通奸人进出宾馆，监定犯罪人遗留物上之 DNA 等。）能达得到上述之有罪判决之确定程度者，仍可成立通奸罪。